业主在物业服务纠纷中的抗辩权

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一、问题的提出

业主甲于2007年10月份购买位于XX市XX住宅小区的三室两厅楼房一处，次年3月份甲因其私有轿车在小区停放时遭损害，要求该小区物业服务公司乙承担轿车损害赔偿，乙以其无责任而拒绝赔付，双方发生争执后，协商无果。甲从此拒绝向乙缴纳物业服务费用。2009年2月乙向人民法院提起诉讼，请求判令甲支付物业服务费用及滞纳金。庭审中，甲以乙未能如约履行小区物业服务义务(如小区所存在的保洁、保安等问题)为由，来支持自己的拒缴行为。那么，甲针对乙的诉讼请求而提出的抗辩理由能否得到法院的支持?

二、意见分歧

第一种意见：甲的抗辩理由应予支持。其理由为甲、乙双方形成物业服务法律关系，乙收取物业服务费用，是以其履行物业服务义务为前提的，如果其对小区的物业服务未能履行其义务，业主甲当然有权行使抗辩权，以维护自身的合法权益。

第二种意见：甲的抗辩理由不予支持。其理由是，物业管理的对象是小区的共有部分，乙所提供的物业服务，其受益人是小区的全体业主，而不仅仅是甲一人。相反，甲作为小区业主成员之一，当然享有对共有部分的使用、收益等权利，所以其应缴纳以维修养护共有部分为用途的物业服务费。

三、分析

在论证业主甲的抗辩权是否成立之前，我们先来明晰一下物业管理的特点，这将有助于探讨该问题。

(一)物业管理作为服务行为所具有的特点

物业管理是物业服务企业接受业主的委托，对业主所有的共有部分实施维修、养护的行为，其实质属于有偿委任行为。由于该行为所涉及业主的多人数以及共有部分的非独占性，其具有以下特点。

1．业主行为在物业管理中属于群体行为

物业管理产生的现实基础是建筑区分所有权这一复杂的产权关系。在这一法律关系中，业主在享有具有独占性的专有部分所有权的同时，彼此之间也对与其专有部分不可分离的共有部分形成共有关系。在选择如何有效地维修养护与每一位业主具有利害关系的共有部分时，出于效率及成本的考虑，物业管理制度逐渐成为享有建筑物区分所有权的业主的最佳选择。在物业管理中，作为物业服务法律关系的一方民事主体，业主选择物业管理的共同目标是共有部分能够得到及时、有效的维护，并以此形成一个利益团体，在这其中，明确业主成员的行为规范是业主公约，维系彼此关系的行为模式是业主议事规则。因此，多人数的业主在物业管理中，其行为具有群体行为的特征，属于群体行为，当然这也包括业主对共有部分的使用、收益以及对共有部分维护费用的承担。可是，在这个群体中，业主的行为并不是保持一致的，如业主何时缴纳物业服务费、每次缴纳费用的多少以及是否缴纳等都是由业主自己做出判断的。但是这些个体行为又因共有部分共有关系结合起来，反作用于物业管理的实施程度，即对业主共有部分的维修养护是否是由每一位业主所承担的，这涉及到业主之间的公平问题。因为，由于共有部分本身具有的非独占性，不缴纳(或少缴纳)物业服务费的业主与已缴纳物业服务费的业主一样享有使用、收益的权利。

2．物业服务企业提供的服务具有持续性、不易计量的特点

在物业管理中，物业服务企业提供的服务是以劳务为载体的，这种付出过程很难以一定的标准尺度衡量，因为具体实施服务行为的企业员工其技术能力、敬业程度等自身因素是参差不一的、不易被人(尤其对于业主而言)觉察的。另外，物业服务企业是针对共有部分为业主提供服务的，由于共有部分的非独占性以及业主的多人数，物业服务企业服务行为对每一名业主的影响程度也是难以做出客观评估的。唯一可以看到的只是服务结果(即共有部分的维修养护现状)，这种结果虽然可以作为衡量物业服务企业服务质量的客观表象，但其又会因每一名业主的主观需求不同而产生不同的结论。但这不能否定物业服务企业的付出过程中所含有的劳务支出，而这一支出又基于物业服务行为本身的特点具有持续性。所以，当业主向物业服务企业支付物业服务费时，并不是处于一次服务行为对应一次收费的计费模式。

(二)业主在物业服务纠纷中的抗辩权

物业服务合同作为双务合同，在其履行中，同样存在一方当事人行使抗辩权，即针对对方的请求权提出一定的事实理由以阻却其请求权实现的情形。根据我国《合同法》第66、67、68条规定，抗辩权可分为同期履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。由于物业服务合同具有履约期限长、履约行为持续的特点，物业服务企业提供服务、业主支付物业服务费的行为通常是没有先后顺序的。在物业服务纠纷中，业主最直接的自济手段就是拒缴物业服务费，并以一定的抗辩事由来支持自己的这种行为。最常见的是当物业服务企业要求业主履行缴纳物业服务费义务时，业主以其提供的服务不符合物业服务合同约定为由而拒绝其履约要求。这属于业主行使同期履行抗辩权的行为，如本文案例中的业主甲主张的拒缴事由。但是该抗辩权是否成立呢?

四、结论及理由

本文认为，甲的该抗辩权不成立，理由如下：

(一)从法理分析，该抗辩权的成立将成为业主规避法定义务的合法理由

业主的建筑物区分所有权属于权利束，是由业主对专有部分的专有权、共有部分的共有权、以及其成员权构成。其中对于共有部分，业主不仅享有对共有部分使用、收益等权利，而且还须承担维修、养护的义务。之所以明确业主对共有部分的维修、养护义务，是因为共有部分具有非排他性，每一名业主虽然对之享有所有权，但不能行使独占，从而业主对共有部分缺乏实施维修、养护的激励或约束。可是，由于共有部分与专有部分在物理形态上构成不可或缺且不可分离(割)的整体，共有部分对于专有部分的使用具有辅助作用，则共有部分的维修、养护直接关系到专有部分的利用程度，这对于业主而言是有利害关系的。同时，也为了防止个别业主在这群体性活动中采取“搭便车”行为。这一义务于业主享有建筑物区分所有权时产生，并伴随于权利持有期间，是业主对自己财产应尽的义务，属于业主的法定义务，不应以其他事由(如抛弃对共有部分的权利)规避。但是由于共有部分的非排他性以及业主的多人数等客观情况对业主自身实施共有部分维修、养护行为的限制，物业管理逐渐成为业主实施共有部分维修、养护的最经济选择，即业主通过建立一定的组织以形成具有约束力的共同意志来委托物业服务企业实施共有部分的维修、养护事务。在物业管理中，物业服务企业向业主提供的不是一件被物化的新产品，而是劳务，通过代替业主宋维护业已存在的共有部分以获取一定的报酬，其实质为有偿委任行为。这不能说对共有部分的维修、养护义务就此转为物业服务企业承担，因为业主就物业服务企业维修、养护行为发生的费用(物业服务费)予以承担恰恰说明业主在履行其维修、养护义务，只不过是具体实施行为人发生变化而已。如果业主以物业服务企业的维修养护行为未符合物业服务合同约定而拒绝承担物业服务费的抗辩权成立，其结果是为业主规避其法定义务提供了合法性支持。即无物业服务企业时，业主对共有部分的维修、养护义务是明确并必须履行的，当存在物业服务企业时，业主对自己的财产却可以不履行此义务。此外，在业主这一群体中，业主的行为是非一致的，当有些业主已缴纳了物业服务费，而个别业主却以上述抗辩事由拒缴物业服务费时，由于共有部分的非排他性，二者仍会毫无差别的利用共有部分，这时该抗辩权就成为了个别业主实施“搭便车”行为的合法理由，这对缴纳物业服务费的业主是不公平的。从这个角度而言，物业管理将成为一种脱法行为，这与物业管理制度的设计初衷明显是相违背的。

(二)从经济学角度分析，该抗辩权的成立将会产生不经济

如果业主甲的抗辩权裁判成立，其所维护的是个人权益还是共同权益呢?

1．作为业主甲而言，将其拒缴物业服务费界定为是对自身权益的维护，则该裁判对其他业主无约束力。但共有部分对于业主而言，是不可分割的共同权益，并且对该权益的享有并不以业主须承担维修、养护义务为前提条件的，那么，当业主甲以此合法事由不须支付共有部分的维护成本(物业服务费)，却与其他已缴纳该费用的业主一样享有共有部分权益时，这实际就从共有部分中“分解”出业主甲的利益，是最大化其个人利益，对其他业主产生负“外部性”，是不经济的。

2．由于业主甲作为业主群体中的一员，其拒缴物业服务费的行为应属于对业主共同权益的维护。物业管理中，业主的群体行为是以共有部分权益为核心而结合起来的，每个业主的行为不只是单纯的个人行为，而应是受制于有利于以共有部分权益为实现目标的行为，所以，业主的行为目标应是一致的。当业主甲的抗辩权成立，其维护的应是含有其权益(但不止其一人)的共有部分而产生的共同权益，其效力应及于其他业主。也就是说，其他业主也有权以此拒绝履行缴纳物业服务费义务。但由于业主缴费行为的非一致性，则存在以下问题：已缴纳的是否应予退还?业主缴费的期限不一致，是否界定一个拒缴费用的时间起点?这个时间点又如何来确定?能否以此认定在这个时间点之前，物业服务企业的服务是符合约定的，应予缴费：而在此之后，该服务则不符合约定，故业主有权拒缴，这种认定对于分割具有连续性的劳务行为，其客观性、合理性何在?另外，当全体业主以该抗辩权拒绝缴纳物业服务费，虽然该抗辩权属于一时性抗辩权，即在物业服务企业提供的服务达到合同约定时，业主方可缴纳物业服务费。但物业服务企业是否可以主张业主未缴纳物业服务费，其无能力提供服务，如果这样的话，将会进入因果循环的怪圈，双方渐渐形成僵持，那么，随着时间的持续，业主的生活、生产秩序就会受到消极影响，成为最大的受害者。上述这些复杂、不确定的因素使诉讼及执行过程中对于保障业主的共同权益产生极大的不可预测性，随之而来的不确定则需要司法机关及合同双方投入大量的精力来做定性、定量分析，以最大程度的维护裁判的说服力和公信力，这一实施过程将产生很大的成本。

五、其他情形

通过以上分析，业主甲的抗辩权在物业管理这一特殊民事活动中是不应成立的。在物业服务纠纷中，业主还可能于以下几种情形行使抗辩权。

(一)未签订物业服务合同

当物业服务企业要求业主缴纳物业服务费时，业主乙以其与物业服务企业未签订物业服务合同，故其无义务缴纳该费用。那么，业主乙的抗辩权是否成立呢?这里区分三种情况：

1．虽然业主乙与物业服务企业未签订物业服务合同，但其所在物业管理区域的业主已按《物业管理条例》第11、12条规定选聘物业服务企业。此时，业主乙的个人行为应服从业主的共同决定，即履行缴纳物业服务费。其以未与物业服务企业签订物业服务合同为由拒绝物业服务企业的履约请求是不成立的。

2．业主乙所在物业管理区域的业主未与物业服务企业签订物业服务合同，但物业服务企业是依据前期物业服务合同对该物业管理区域的业主提供服务的，业主乙的抗辩权则不成立。根据《物业管理条例》第21条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，并签订前期物业服务合同。当建设单位将物业逐渐转移至众多的业主时，接受服务的主体也随之变为业主。根据该条例第26条规定，在业主委员会未与其他物业服务企业签订正式物业服务合同的前提下，物业服务企业应继续提供服务，这是基于合法权源的履约行为，那么对应的，业主也须缴纳物业服务费。这主要是为了保证前期物业服务合同与正式物业服务合同的衔接。

3．物业服务企业在不存在任何合约的情况下，对业主乙所在物业管理区域的业主提供服务，从而以业主为实际受益人为由，要求业主缴纳物业服务费的，业主乙的抗辩权则成立。物业管理作为一种民事活动，它是以合同双方所达成的合约为基础的。当物业服务企业再无任何依据的情况下，来实施物业管理，已构成对业主自由支配其自有财产权利的干涉，从形式上看物业服务企业在维护业主的共同权益，但实质物业服务企业是在追求企业的自身利益——获取报酬。所以对于物业服务企业的这种单方面行为，业主当然有权拒绝。

(二)建筑质量问题

对于业主以物业存在建筑质量问题来拒缴物业服务费，该抗辩事由是不应支持的。建筑质量问题属于物的瑕疵，应由该物业的原所有权人 (建设单位或其他出卖人)承担保证义务，这是物业买卖法律关系予以调整的内容，与物业服务法律关系没有任何关系。所以，这一责任转移至物业服务企业是没有依据的。

(三)抛弃共有部分权利

业主承担物业服务费，是以业主享有建筑物区分所有权为前提的。但是，业主能否以抛弃共有部分权利来规避其履行该义务吗?业主对共有部分的共有权，是其建筑物区分所有权不可或缺的组成部分，这是与物业的现实物理状态及使用关联性相对应的，即业主的专有部分与共有部分是统一的整体，业主须借助于共有部分的辅助，方能达到有效使用专有部分的目的。业主即使可以放弃共有部分权利，但无法放弃其对共有部分的利用。如果任由业主放弃共有部分权利而不承担维修、养护义务，势必产生其与其他业主一样利用共有部分的“搭便车”现象。那么，为了防止这种现象的发生，业主以其抛弃共有部分权利来拒绝承担维修、养护义务是不应成立的。因此，对共有部分承担维修、养护义务作为业主应尽的法定义务，业主是不应有任何理由予以规避的。

(四)物业服务企业擅自收费行为

业主与物业服务企业建立物业服务法律关系，双方应按照合同的约定履行。对于物业服务企业，其应严格按照合同约定的服务范围、及相应的收费标准向业主收取物业服务费。如果物业服务企业擅自扩大服务范围、提高收费标准，这已构成违约。那么，业主以该违约行为为由拒绝物业服务企业的履约要求是成立的。

六、业主维权方式的完善

上述案例业主甲与物业服务企业的物业服务纠纷在现实中非常具有普遍性。业主甲行使抗辩权的目的是为了促使物业服务企业提供符合物业服务合同约定的服务，但从以上分析业主甲的抗辩权行使的效果具有不确定的风险和不可预测的成本支出等情形，故其抗辩权不应成立后，是否意味着业主别无其他相对应的有效的维权方式来制约、控制物业服务企业提供的服务质量吗?答案是否定的。可以选择其他替代方式，使物业服务企业为其未达到合同约定标准的服务行为承担责任，以维护业主的权益，从而使合同双方在权利、义务上处于相对平衡状态。

业主将对共有部分的维修、养护委托物业服务企业实施，其目的是通过物业服务企业的专业化服务使共有部分得到更及时、有效的维护，为此，在双方签订的物业服务合同中，是明确物业服务范围及标准、收费标准等基本内容的。在履行中，虽然当物业服务企业提供的服务未达到合同约定的标准时，法院可以应业主的请求判令物业服务企业承担继续履行、采取补救措施等责任，但这些补救行为同物业服务企业的履约行为一样，它是作用于共有部分的，由于共有部分是多人数业主的共同权益，物业服务企业往往比业主在共有部分是否维修、维修范围、开支多少、施工质量等信息的获取、甄别等方面更具有优势。再者，业主出于对共有部分维权成本、收益的考虑，也缺乏监督物业服务企业的激励。这同样不可避免物业服务企业在补救行为中“偷懒”。所以这些责任并不能成为物业服务企业实施符合合同约定的服务行为的有效激励措施。

当物业服务企业的服务行为物化于共有部分，形成服务结果，即共有部分的维修、养护现状是业主能切身体验的，并且以此现实与物业服务合同约定的服务标准相比较，来判断物业服务企业的服务行为是否满足业主所追求的合约目的是更具有可操作性的。如果物业服务企业提供服务的共有部分达不到物业服务合同约定的服务标准，那么物业服务企业的行为已构成违约。业主有权要求物业服务合同承担违约金的责任。根据合同法的规定，违约责任是无过错责任，只要物业服务企业提供的服务不符合合同约定标准的事实存在，业主便可主张违约金，该利益属于物业服务企业未对共有部分实施合乎约定的维修、养护而产生的共同利益，应归属于全体业主。另外，当物业服务企业面对这一直接、显性的经济责任时，其必将慎重履行物业服务合同。但由于物业服务合同具有履约行为持续、履约期限长的特点，以防业主滥用诉权、重复主张的发生，可以在业主主张违约金时前置一个程序，如经业主委员会向物业服务企业发出整改通知后，仍未履行等等。然而在现实中，由于业主的多人数因素，业主对合同的严谨性缺乏激励，物业服务合同往往未包含物业服务企业在提供的服务不符合合同约定标准时应承担违约金的规定，为了弥补这一合同漏洞，我们可在法律上明确法定违约金，以做为合同补充，维护广大业主的权益。

如果因为物业服务企业的行为造成个别业主人身、非共有部分财产损失的，业主亦可向物业服务企业提起侵权之诉，其诉讼利益应归属于受侵害的业主本人。

综上，明确违约金是促使物业服务企业提高服务质量，保障业主得到优质服务的最有效、最经济的维权方式。